四、双倍赔偿适用的方式
《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：
1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。
2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。
最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。
《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。
最高院的《解释》和《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定的范围，各有侧重。将两者结合起来，倒能弥补彼此的不足。但两者的互补反过来也说明两者关于双倍赔偿的规定缺乏对法律和建筑做统一的梳理。-这就决定了两者的不足：
⑴即便两者相结合，其范围与我们论述的双倍赔偿在商品房交易中可以适用的范围相比，偏窄；
⑵无统一的原则致使两者缺乏对双倍赔偿的实现做程序性的考虑，因而某些地方不免失之偏颇。比如，《解释》第十四条关于面积超出约定范围的规定与《商品房买卖合同示范文本》第五条第2款大致相同（前者实际上是参考后者制定的），似并无不合理之处，但是，如果开发商在商品房面积小于3%时已通知买受方有解约的权利，买受方并未解约也没有支付不该支付的价款，此时让开发商承担双倍赔偿的责任实际上是不公的。当然，在具体的合同的签订中，这种不足是可以通过约定纠正的。
应该说明，藉合同的方式约定双倍赔偿，对商品房开发商而言，看似不公平，实则不然。因为我们所讨论的双倍赔偿的适用原则和范围，其实质无非是要求开发商加强规范内部管理罢。如果开发商能够做到这一点，主动给予买受方以双倍赔偿，则买受方付款无疑会更加积极，开发商无疑也有更多的诚信。如此，开发商应更具有市场发展潜力。
另应强调说明，藉合同的方式运用双倍赔偿这把双刃剑，实则是将规范房地产业的驱力由国家移交给市场，由外在转向内在，因而对规范发展房地产市场应该更为根本。（最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定本身可以视为启动这种市场机制的驱力。）也正因为如此，从建筑的技术经济特点出发，对如何公正地适用双倍赔偿作经济法律探讨，就显得十分必要。
责任编辑：xiaohan
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