四川汶川发生8.0级大地震，那一刻，因此被人们永远铭记！随着救援活动的结束，国家开始对灾后重建进行计划，这一切都紧张有序的进行着，但是，一些后序法律问题接踵而至，这里，仅对地震中灭失的建设用地使用权风险承担问题 进行讨论！
（一）灭失的土地所有权归属
《物权法》地一百四十七条规定：“城市土地，属于国家所有。法律法规规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。开发商的行为是对国有土地的有偿使用，并未取得土地的所有权，国家的行为是对土地使用权的出让，因此灭失的土地所有权人是国家。
（二）国家将建设用地使用权出让的行为性质
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十一条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，有市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。
直辖市的县人民政府及有关部门行使前款规定的权限，有直辖市人民政府规定。
表面上看，国家将他的使用权出让这一行为属于行政行为，那我们看一下该行为是否符合行政行为的定义。行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为，抽象行政行为是行政机关制定行政法规或行政规范的行为，该行为当然不在此列。具体行政行为包括依申请行政行为和依职权行政行为。依申请的行政行为包括许可、给付、奖励、确认和裁决，依职权行政行为包括规划、命令、征收、处罚和强制。唯一符合的就是行政许可，我们开看看行政许可的定义，指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或不准予行政相对人从事特定活动的行政行为。
我们在看看其他行政行为，其他行政行为主要包括行政指导、行政合同、和行政事实行为
唯一与这一行为相近的就是行政合同行为，行政合同，也称行政契约，指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。重要的是，行政合同行为是以行政管理为目的，例如国家与行政相对人签订合同，相对人负责修路，通车以后相对人可以在路上建立收费站，收益归相对人，但路的所有权归国家，在规定的年限到期后，公路色收费权归国家。而国家出让建设用地使用权的行为与这一行为完全不同，其根本目的是收益。
不属于行政行为，当然也不属于刑事行为，那么该行为属于民事行为。
从定义上，民事行为，是指民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的一意思表示为要件的行为。从主体上，国家是行政机关，但并非行政机关的一切行为都是行政行为，国家机关在不行使行政权利是为的行为属于一般民事行为。从特点上，
（1）民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为。
（2）民事法律行为是以意思表示为要素的行为
（3）民事法律行为是能发生行为人与其目的的合法行为
这些特点都与该行为相吻合，所以国家将建设用地使用权出让的行为属于民事法律行为。
（三）该风险承担问题适用那部法律
根据《合同法》第二条规定：“本法所称的合同时平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
《物权法》第一百五十条规定，建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。
登记机构应当收回建设用地使用权证书。后序问题，等于法律没有明文规定。
按照特别法优于普通法的原则，该问题适用《城市房地产管理法》
第十四条 〔出让合同〕土地使用权出让，应当签订书面出让合同。
第十五条 〔合同履行〕土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金，未按照出让合同约定支付使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。
第十六条 〔提供土地〕土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金蝶，市、县人民政府土地管理部门必须按照出然合同约定，提供出让的土地，未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土司使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
第十七条 〔用途改变〕土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
第十八条 〔出让金上缴〕土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。
第十九条 〔收回及补偿〕国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应补偿。
第二十条 〔使用权终止〕土地使用权因土地灭失而终止。
该法只是对相关问题作出规定，具体涉及风险承担的内容，没有特别规定，国家作为一般民事主体与开发商之间订立的合同为一般合同，因此适用合同法。
（四）风险责任承担
根据《合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给对方。第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。因此，即便是国家作为民事主体时也是合同法中规定的当事人，那么也应当遵循这一原则。
如果说，在这一事件中国家存在法定的免责事由，也就是不可抗力，这也不无道理，我们看一下发条的规定，关于不可抗力，《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
根据《合同法》地二百一十二条规定，租赁合同时租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。因此，国家与开发商之间的合同属于租赁合同。
根据《合同法》第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金，因租赁物部分或者全部毁损灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。这也就是说，国家应当对地震中毁损的建设用地承担完全责任，应当就剩余的租金对开发商进行返还。
比如说，甲是房屋所有人，乙是承租人，租期一年，租金已付，那么半年后发生地震，那么乙当然有权要求甲返还剩余半年租金。因此，合同总则当中规定的因不可抗力，合同当事人可以免责的条件不适用本文所指的合同。国家应当根据《合同法》关于租赁合同的风险承担的特别规定对开发商进行赔偿。如果硬要将此风险责任归于开发商的话，那么只能说，开发商在与国家签订合同时就应当预见5月12日会地震，那么没预见到，就说明开发商主观上有过错，所以风险应当由开发商承担。不用多言其不合理性。地震勘测局都没预见到，更别说开发商了！
结论：国家作为土地的所有权人，应当对灭失的土地承担全部责任，应当按照《合同法》关于租赁合同的规定，对剩余的租金返还给开发商。
对于国家的做法（灭失的土地属于不可抗力的条件，因此国家不承担风险，建设用地使用权因此灭失，国家另行来发建设用地的，安原有面积对开发商失去的土地给予补偿，重新划拨新土地），我们不否认其合理性，仁义性，但是，任何人都不会认同它的合法性，不但违反了2007年通过的《物权法》，而且违反了《合同法》的有关规定，同时反映了《物权法》，是一部非常敏感的法律，国有企业的大量变卖，市场竞争的日趋激烈，这一切的一切无不反映出我们已经像市场经济迈进，而《物权法》是一部高度崇尚保护私人财产的法律，这本身就与我们的社会主义有些出入，这也是其迟迟不能出台的重要原因。
我们国家的奋斗目标是建设法治国家，法治的要素和机制就是：社会主要由法来治理，社会整合通过法来实现，立法政策和法律必须有民主程序决定，法律不需建立在尊重和保障人权的基础上，法律必须有极大的权威性，稳定性、连续性和一致性， 法律必须以公正的条件各种利益关系，平等的保护和促进一切正当利益为其价值目标，能有效制约国家权力，防止其异变，并应当追求社会价值和衡平与互补。
国家总理温家宝也曾这样说：“法治就是，社会由法来治理，国家机关的一切活动要遵守法律，严格依法办事，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，立法程序和法律制定必须遵从民主。法律之高无上的地位必须得到认同。”
我国法治发展的基本途径是政府推进制度，但那时为了有效利用本土政治资源，并不是政府的活动都是合法的。
合理的规定不一定合法，有些原则性的东西是到什么时候都不能改变的，如果不能实现权利限制权力，权利制约权力的完整机制，那么我们的民生问题和国家的发展将不知像何处去！
责任编辑：张瑶
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